Pour le juge, les prestations en litige "constituent des prestations distinctes, au sens de l’article 10 du code des marchés publics", et ce, ajoute la haute assemblée, "bien qu’elles fassent appel à la même technologie GSM, d’une part, la fourniture d’un service de téléphonie mobile "voix et données", fonctionnant sur les fréquences de 900 et 1800 MHz et, d’autre part, la mise en œuvre de transferts d’informations entre machines, notamment horodateurs et feux de signalisation, fonctionnant dans la seule fréquence de 900 MHz". Jusque là, on suit le raisonnement.

Le Conseil d’Etat ajoute que, "si la Communauté urbaine Nantes Métropole indique qu’elle rencontrait des difficultés dans l’organisation et la coordination de ces deux ensembles de prestations, elle n’apporte aucun élément au soutien de cette affirmation". Là aussi, on comprend que le juge ne prend pas parti sur le fond, mais sur l’absence de preuve à l’appui de l’affirmation.

La décision est plus intéressante ensuite. Le juge précise que "si elle fait valoir que le regroupement en un seul lot lui permettrait de réaliser des économies significatives grâce au transfert des temps de communication non utilisés entre les deux ensembles de prestations, l’impact financier de ce regroupement ne saurait justifier une dévolution en lots séparés, dès lors qu’il ne représente que moins de 2 % du budget alloué à ce lot ; que par suite le regroupement de ces prestations dans un lot unique constitue un manquement aux dispositions de l’article 10 du code des marchés publics ; que la société Bouygues Télécom, qui a développé son réseau de téléphonie mobile dans la région nantaise dans la fréquence de 1800 MHz justifie que ce regroupement, qui l’obligerait à consentir des investissements lourds dans la fréquence de 900 MHz pour pouvoir présenter une offre pour le lot n° 3, est susceptible de la léser". La décision est ici relativement constructive, car si l’article 10 pose le principe de l’allotissement des prestations, il n’en contient pas moins une dérogation dont personne ne pensait jusqu’ici qu’elle poserait la moindre difficulté.

Cette dérogation est la suivante : "Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore qu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination."

Au cas d’espèce, l’allotissement n’aurait pas été de nature à "restreindre la concurrence", au contraire. En revanche, la collectivité pouvait soutenir que l’allotissement risquait "de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations". Il est alors intéressant de constater qu’au prix d’une motivation plutôt sommaire, le juge a sans doute procédé à une analyse in concreto des faits de l’espèce. En d’autres termes, on peut considérer qu’il a fait sienne la critique de la société Bouygues Télécom, qui soutenait qu’il lui aurait fallu "consentir des investissements lourds dans la fréquence de 900 MHz pour pouvoir présenter une offre pour le lot". Dans ces conditions, il va de soi qu’imposer un marché global était de nature à léser les intérêts de la société requérante.

Source: Le Moniteur Expert - Dépêche du 28 septembre 2009