Cette décision du 1er avril 2009, qui est une nouvelle traduction de la célèbre et salutaire jurisprudence SMIRGEOMES (cliquez ici pour y accéder), mérite l’attention puisqu’elle porte sur le choix des sous-critères, aspect sur lequel le code des marchés publics est silencieux.

Le marché portait en l’espèce sur la fourniture, l’installation et la mise en service d’un autocommutateur au siège de la D.D.E à Mayotte.
Les critères retenus portaient sur la valeur technique, à hauteur de 40 %, le SAV et l’assistance technique, pour 30 %, et le prix des prestations, pour 10 % (le lecteur attentif ne manquera pas de relever, qu’a priori, le compte n’y est pas, ce qui peut laisser supposer que la décision du Conseil d’Etat ne révèle pas l’intégralité des critères retenus : à défaut, il y avait là sans doute un autre moyen d’irrégularité).

Or, les stipulations du CCAP se contentaient de prévoir que la période d’intervention se situait pendant les jours et heures d’ouverture du pouvoir adjudicateur. En outre les clauses "délai d’intervention" et "pénalités de retard d’intervention" de ce même document contractuel comportaient la mention "sans objet".

Le Conseil d’Etat en déduit par conséquent que la rapidité d’intervention en matière de maintenance ne pouvait être un sous-critère de la valeur technique, dès lors que ce sous-critère, représentant le tiers de l’appréciation du SAV, lui même comptant pour 30 %, n’était pas pris en compte dans le marché.
Dès lors, le juge conclut que ce manquement a pu léser la société requérante, bien moins notée sur le critère du SAV et de l’assistance technique que l’attributaire, en l’empêchant de présenter une offre plus adéquate.
Ainsi, un élément de l’offre des candidats, qui n’est pas pris en compte dans les clauses du marché au titre de l’exécution des prestations, ne peut pas valablement être retenu comme sous-critère de jugement des offres (et a fortiori comme critère principal).

Pour que la profession de foi au stade de l’offre soit constitutive d’un réel engagement contractuel pendant l’exécution...

Source: Le Moniteur Expert - Dépêche du 11 septembre 2009