Dans cette affaire, opposant la SNEF à la Communauté d’agglomération Toulon-Provence-Méditerranée, la société SNEF soutenait tout d’abord que le marché aurait dû être alloti en vertu de l’article 10 du Code des marchés publics, et que les prestations faisant l’objet du marché étaient imprécises. Toutefois, juge le Conseil d’Etat, la candidature de la SNEF a été admise et elle a présenté une offre correspondant à l’objet du marché sans soutenir qu’elle avait été lésée ou qu’elle aurait pu l’être. Elle ne pouvait donc se prévaloir des irrégularités ainsi invoquées.

Ensuite, la société SNEF soutenait que la rubrique "recours" de l’avis de marché avait été mal renseignée, le pouvoir adjudicateur ayant mentionné tribunal administratif de Nice au lieu de celui de Toulon. Elle ajoutait que les indications relatives aux voies de recours étaient erronées. Là encore, le Conseil d’Etat constate que la société ayant pu saisir utilement le juge du référé précontractuel du tribunal administratif compétent, et qu’elle n’a donc pas été lésée et n’était pas susceptible de l’être.

Enfin, la société soutenait que le pouvoir adjudicateur avait violé les règles de mise en concurrence en n’explicitant pas, dans l’avis de marché, les modalités d’attribution des points affectés aux sous-critères du critère valeur technique des offres. Le moyen a été rejeté comme manquant en fait.

Le revirement opéré avec la décision "Smirgeomes" continue donc à modifier en profondeur l’exercice du référé précontractuel. La constatation d’une irrégularité dans la procédure de passation, même si elle est réelle, ne suffit plus, désormais, pour obtenir gain de cause. Le candidat doit démontrer en quoi cette irrégularité l’a lésé ou, à tout le moins, en quoi elle était susceptible de le léser. L’exercice du référé précontractuel s’avère désormais plus difficile pour les entreprises. Mais il faut apprécier cette contrainte à la lumière de l’ouverture prochaine d’une nouvelle voie de recours : le référé contractuel, qui entre en vigueur pour toutes les procédures engagées à partir du 1er décembre 2009, et bien sûr, à la lumière du recours "Tropic", qui a déjà commencé à porter - modestement - ses fruits.

Source: Le Moniteur Expert - Dépêche du 13 novembre 2009