Réponse du Ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi, publiée au JO Sénat du 21 janvier 2010 :

Aux termes de l’article 45 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics : « Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l’objet du marché. » Mettant fin à une divergence d’interprétation entre les tribunaux administratifs, le Conseil d’État a jugé que si les dispositions du code des marchés publics « font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation dans le cas de procédures dispensées de l’envoi de tels avis, le pouvoir adjudicateur n’est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d’appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats » (CE, 8 août 2008, Région de Bourgogne, n° 307143 ; CE, 8 août 2008, commune de Nanterre, n° 309136 ; CE, 8 août 2008, centre hospitalier Edmond-Garcin, n° 309652). Le pouvoir adjudicateur a ainsi le choix entre deux méthodes pour apprécier les candidatures. S’il n’exige pas de niveaux minimaux de capacités, il se limite à demander les documents et renseignements énumérés par l’article 45 complété par l’arrêté d’application du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs. Il peut demander, par exemple, la production d’une déclaration appropriée de banques qui a pour but de démontrer la crédibilité financière du candidat ou une liste des travaux exécutés au cours des dernières années ou encore une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat. De tels éléments seront appréciés par le pouvoir adjudicateur indépendamment de toute exigence minimale. S’il estime nécessaire de demander des niveaux minimaux de capacité, il doit proportionner ses exigences à l’objet du marché. Par exemple, le pouvoir adjudicateur pourra fixer un niveau minimal de chiffres d’affaires ou, s’agissant des effectifs, un niveau minimum en termes d’études et de qualification professionnelle ou un nombre minimum de personnels employés. Les candidats qui ne satisferont pas à ces niveaux minimaux seront éliminés. Conformément à l’article 45 du code des marchés publics, ces niveaux minimaux de capacité doivent alors figurer dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, pour les consultations dispensées d’un tel avis, dans le règlement de la consultation et ce, afin de respecter le principe de transparence des procédures fixé à l’article 1er du code précité.