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Association des Acheteurs des Collectivités Territoriales

Ce qui devrait changer...

Proposition de Directive européenne sur la passation des marchés publics :

Ce qui devrait changer...

 Arnaud Latreche, Expert AACT.

Certaines des nouvelles dispositions sont d’ores et déjà en vigueur dans le corpus juridique français (paiement direct du sous-traitant, possibilité d’exclusion des candidats défaillants sur de précédents marchés, groupement de commande, clauses d’insertion...).

Échéance pour la transposition (article 92)

30 juin 2014

Définition de la passation d’un marché (article 1)

« achat, ou toute autre forme d'acquisition, de travaux, de fournitures ou de services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d'opérateurs économiques choisis par lesdits pouvoirs, que ces travaux, fournitures ou services aient ou non une finalité publique. »

Définition des critères cumulatifs du contrat «  in house » (article 11 points 1 à 3)

« a) le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle semblable à celui qu’il exerce sur ses propres services;

b) au moins 90 % des activités de cette personne morale sont exercées pour le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou pour d'autres personnes morales qu'il contrôle;

c) la personne morale contrôlée ne fait l'objet d'aucune participation privée. »

La présomption de non application de la directive aux contrats conclus entre personnes publiques (article 11.4)

Les conditions :

« (a) le contrat établit une véritable coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants qui vise à mener de concert leurs missions de service public et prévoit des droits et des obligations mutuels pour les parties;

(b) l'accord n'est guidé que par l'intérêt public;

(c) les pouvoirs adjudicateurs participants ne réalisent pas, sur le marché libre, plus de 10 %, de leurs activités pertinentes dans le cadre de l’accord, en termes de chiffre d’affaires;

(d) l'accord ne prévoit aucun transfert financier entre les pouvoirs adjudicateurs participants autre que ceux correspondant au remboursement du coût effectif des travaux, des services ou des fournitures;

(e) les pouvoirs adjudicateurs participants ne font l'objet d'aucune participation privée. »

La généralisation de la dématérialisation (articles 19.7 et 35.4)

A l’échéance du 30 juin 2016, la passation des marchés supérieurs aux seuils européens sera entièrement dématérialisée, et plus particulièrement la remise des candidatures et des offres.

Toutefois, la passation des marchés par les centrales d’achats devra être entièrement dématérialisée dès l’échéance de la transposition, soit au plus tard le 30 juin 2014.

Prévention et traitement des conflits d’intérêts (article 21).

Les états membres doivent prévoir des règles garantissant que cette prévention et ce traitement interviennent tout au long du processus d’achat, depuis la définition des besoins jusqu’à l’attribution.

Attestation de non pratique de conduites illicites (article 22)

A produire par les soumissionnaires pour attester qu’ils s’interdisent de :

« - influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur, ou obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation de marché;

- conclure des accords avec d'autres candidats ou soumissionnaires en vue de fausser la concurrence;

- fournir délibérément des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence matérielle sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution »

La nouvelle procédure concurrentielle avec négociation (articles 24.1 et 27)

- travaux ayant pour objet conjointement la conception et l'exécution de travaux, ou lorsque des négociations sont nécessaires pour établir les modalités juridiques ou financières du projet;

- travaux réalisés uniquement à des fins de recherche ou d'innovation, d'expérimentation ou de mise au point et non dans le but d'assurer une rentabilité ou le recouvrement des coûts de recherche et de développement;

- services ou fournitures dont les spécifications techniques ne peuvent être définies avec une précision suffisante en se référant à une norme, un agrément technique européen, une spécification technique commune ou une référence technique ;

- lorsque des offres irrégulières ou inacceptables sont présentées en réponse à une procédure ouverte ou restreinte;

- lorsque du fait de circonstances particulières qui se rapportent à la nature ou la complexité des travaux, des fournitures ou des services ou aux risques qui s'y rattachent, le marché ne peut être attribué sans négociations préalables.

Le cahier des charges précise les spécifications techniques qui définissent les exigences minimales à respecter.

Délais : 30 jours pour les candidatures et 30 jours pour les offres.

Possibilité de limiter le nombre de candidats appropriés admis à la négociation.

Négociations avec l’ensemble des candidats admis.

Possibilité de prévoir des phases successives de négociations afin de réduire le nombre d’offres à négocier (à préciser dans l’avis et le DCE).

Le pouvoir adjudicateur avise les candidats de la clôture des négociations et les invites à présenter leur offre finale.

L’avis de préinformation valant mise en concurrence pour les pouvoirs adjudicateurs autres que l’Etat (articles 24.2 et 46)

Il s’agit d’une sorte de référencement d’entreprises en amont, lesquelles sont invitées par la suite à confirmer leur souhait de participer lors de la passation effective du marché.

La réduction des délais minimaux de procédures (article 25 et 26)

- procédure ouverte : 40 jours (20 jours en cas d’urgence) réduit à 35 jours si le pouvoir adjudicateur accepte les offres électroniques

- procédure restreinte : 30 jours pour les candidatures (15 jours en cas d’urgence) et 35 jours pour les offres (30 jours si le pouvoir adjudicateur accepte les offres électroniques ou 10 jours en cas d’urgence)

Pour les pouvoirs adjudicateurs autres que l’Etat, le délai de remise des offres peut être fixé d’un commun accord avec les candidats sélectionnés. A défaut d’accord le délai n’est pas inférieur à 10 jours.

La nouvelle procédure de partenariat d’innovation (article 29)

Cette procédure a pour but « d'établir un partenariat structuré pour le développement d'un produit, de services ou de travaux innovants et d'acquérir ensuite les fournitures, services ou travaux résultants, à condition qu'ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts convenus. »

Redéfinition des conditions autorisant la procédure négociée sans mise en concurrence (article 30)

Nouvelle entrée dans cette catégorie : la création ou l’obtention d’œuvres d’arts

Groupements d’achats transfrontaliers (article 38)

Consultation préalable du marché (article 39)

Le sourcing fait son entrée dans le droit européen des marchés

Labels (article 40)

Les pouvoirs adjudicateurs ayant fixé des exigences de performances environnementales, sociales ou autres peuvent exiger que les travaux, fournitures et services portent un label particulier

Le principe de l’allotissement reconnu (article 44)

Justification en cas de non allotissement dans l’avis d'appel public à la concurrence.

Possibilité de limiter le nombre de lot auquel un candidat peut soumissionner.

Possibilité de limiter le nombre de lot susceptible d’être attribué à un même candidat.

Le troisième alinéa du point 3 de l’article 44 mériterait toutefois quelques clarifications au regard de l’actuel principe d’analyse des offres lots par lots !

La possibilité d’analyser les offres avant les candidatures (article 54.3)

La possibilité d’exclure les candidats défaillants sur de précédents marchés (article 55.3 d)

La proposition de directive consacre une pratique préexistante dans le droit français.

Elle la complète toutefois en précisant que la défaillance reprochée doit être grave ou persistante et avoir portée sur des obligations de fonds résultant de marché conclus avec le même pouvoir adjudicateur.

Les défaillances sur des marchés autres que ceux du pouvoir adjudicateur concerné ne sont donc pas opposables au candidat.

Par ailleurs, la preuve de cette défaillance doit pouvoir être établie par une méthode d’évaluation de l’exécution des prestations (critères objectifs, mesurables, appliqués de manières systématiques cohérente et transparente avec un droit de réponse accordé au candidat).

La disparition de la catégorie des services soumis à un régime allégé (réf. article 30 du CMP)

Ainsi, à titre d’exemple les services juridiques, les services de formation, les services de restauration, les services hôteliers, tombe dans l’escarcelle du droit commun : appel d’offres au-delà des seuils européens !

Seuls les services sociaux, de santé d’éducation et culturel restent soumis à un régime plus souple. Le seuil d’application de ce régime est fixé à 500 000 euros HT.

Limitation des exigences en termes de capacité financière (article 56.3)

Si le pouvoir adjudicateur exige un chiffre d’affaires minimal pour pouvoir soumissionner, celui-ci ne peut, en principe, être supérieur à 3 fois l’estimation du marché.

Passeport européen pour les marchés publics (article 59)

Délivré par l’Etat sur demande des entreprises.

Formulaire standard contenant les informations suivantes (annexe XIII) :

- identification de l'opérateur économique;

- certification attestant que l'opérateur économique n'a pas fait l'objet d'une condamnation prononcée par un jugement définitif pour certaines infractions ;

- certification attestant que l'opérateur économique ne fait pas l'objet d'une procédure de faillite ou de liquidation ;

- le cas échéant, certification de l'inscription au registre de la profession ou du commerce selon les conditions prévues dans l'État membre d'établissement

- le cas échéant, certification attestant que l'opérateur économique a une autorisation spécifique ou est membre d'une organisation spécifique ;

- indication de la durée de validité du passeport, qui ne peut être inférieure à 6 mois.

On peut déplorer que ce passeport ne porte pas sur le respect des obligations fiscales et sociales de l’entreprise.

La possibilité d’interdire la sous-traitance de certaines prestations du marché (article 62.2)

Pour les marchés de services, de travaux et les travaux de pose et d’installation pour les fournitures, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les prestations les plus importantes soient exécutées par le candidat.

En cas de groupement, l’exécution de ces prestations peut être attribuée exclusivement à l’un des co-traitants (le mandataire par exemple).

Critères d’attribution: le retour du critère du moins disant (article 66.1)

Le critère prix devient un critère de principe pouvant être choisi par le pouvoir adjudicateur sans condition !

Critères d’attribution : de nouveaux critères, des disparitions (article 66.2)

- l'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel affecté à l'exécution du marché (marché de service et conception d’ouvrage) ;

- le processus de production ou d'achat spécifique aux travaux, fournitures ou services demandés ou à un quelconque stade de leur cycle de vie.

En revanche, les critères sociaux et environnementaux ont été supprimés de la liste !

Définition du mode de calcul du critère du coût du cycle de vie (article 67)

Critères de détection des offres potentiellement anormalement basses (article 69)

Critères cumulatifs déclenchant l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de demander des justifications à l’entreprise :

- prix ou coût inférieur de plus de 50 % au prix ou coût moyen des autres offres ;

- prix ou coût moyen inférieur de plus de 20 % au prix ou coût de la deuxième offre ;

- au moins 5 offres ont été déposées.

L’encadrement des avenants (article 72)

Les modifications définies comme étant substantielles doivent donner lieu à une nouvelle procédure de marché. Il en est notamment ainsi en cas de remplacement de l’une des parties (sauf en cas d’opération de restructuration de société).

Les modifications substantielles sont toutefois admises lorsque :

- elles résultent de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ;

- la nature globale du marché n’est pas modifiée ;

- l’augmentation éventuelle du prix ne dépasse pas 50 % du montant initial du marché.

Un avis des modifications apportées est publié au JOUE.

Contrôle public du respect de l’application des règles communautaires (article 84)

Un organe unique, indépendant est chargé de veiller à la bonne application des règles communautaires de la commande publique par l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs (y compris l’Etat). A priori une nouvelle autorité administrative indépendante devrait voir le jour.

Par ailleurs, cet organe sera destinataire des documents concernant les marchés passés :

- > 1 000 000 € HT pour les fournitures et les services ;

- > 10 000 000 € HT pour les travaux.

Assistance aux pouvoirs adjudicateurs et aux entreprises (article 87).

Mission assurée par « des structures d’appui technique » dans le domaine juridique, technique.

Arnaud Latreche,

Expert AACT